中国欧洲学会和台湾欧洲联盟中心于2020年10月13日共同举办 “第十届海峡两岸欧盟研究论坛”，会议主题为“新冠疫情对欧洲内外部的影响”。与会的海峡两岸欧洲研究学者从新冠疫情危机下的欧盟整合及对外关系、新冠疫情危机下的欧盟法、新冠疫情危机下的欧盟经贸与治理三个方面展开研讨，现将陆续推送中方嘉宾的发言内容，敬请关注。      

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      上午很多老师讲到了这个欧盟成员国防控过程中出现了各自为政的情况。我们一提到“紧急状态”，一定就会知道有一名德国学者，就是卡尔·施密特（Carl Schmitt）。卡尔·施密特认为紧急状态下法治将会中止，主权重新回归。只有完整且不受限制的主权才能应对不可预知和不确定的紧急状态。因此，在认同德国宪法法院在里斯本条约判决的德国人看来，欧盟的权力是由各个国家让渡主权的结果。当然在紧急状态下，保障国家生存且不受限制的主权会完整显现，干吗还要承认依据让渡权力所产生的欧盟法权威呢？所以，在紧急状态或者分权的欧盟法秩序下，德国政府是最有权力保障个人安全的机构。因此在这种情况下，欧盟一体化和团结性恐怕要出问题。 
      卡尔·施密特认为不能依据任何的道德标准和法律标准去判断，而要看这些措施是否能够有效地制约紧急状态发生之事由。在此基础上，实施紧急状态的措施，各个成员国优先保障国内公民的权利，而无暇优先考虑到欧盟是否团结。然而，卡尔·施密特恐怕在论证紧急状态时没有预料到欧盟的出现（尽管他于1985年去世，见证了欧洲共同体的建立）。因为有两点：欧盟出现改变了他所设计的理论形态。第一，如果德国在危机中生存，而欧盟被消灭，是否符合德国的最大利益？第二，假设特定的紧急措施消灭了特定的紧急状态之事由，但是其措施又产生了新的副作用，生成新的紧急状态，应该如何处理？  用比例原则应对新冠肺炎防疫是我今天希望与大家分享的内容，一共有20多页PPT材料，我无法每页都面面俱到地进行阐释，但所有的相关内容已经上传到此次会议的系统之中，供海峡两岸学者共同去阅读与参考。
      本次要展示的内容分为三个部分：（一）欧盟成员国和中央机构管辖权在公共卫生状态之下的分权；（二）在人权视角下，欧盟宣布进入紧急状态下对基本权利的限制与克减是否符合比例原则。主要研究两个部分，一方面研究欧盟公民在欧盟法下享有的自由履行的权利如何受到限制，另一方面是利用电子设备追踪个人信息是否符合比例原则。（三）欧盟成员国出台的国内限制措施或者克减基本权利的立法是否符合比例原则。
      在欧盟法的框架之下存在着“欧盟宪法”的概念，《欧洲联盟条约》（Treaty of European Union，简称TEU）与《欧盟机构运行条约》（Treaty of Functioning ofEuropean Union，简称TFEU）规定了欧盟机构的职权和具体运行的方式，属于一级立法（primary Treaties）,在欧盟法的框架下具有宪法的地位。如果我们看到处理相关公共卫生事件的《欧盟机构运行条约》第4条第2款k项规定，就会知道欧盟和成员国在此领域共享管辖权。依据《欧盟机构运行条约》第168条规定欧盟是承担辅助性责任，而成员国优先针对公共卫生紧急事项优先启动国内的防控措施。欧盟有何种的政治功能呢？欧盟需要将成员国相关机构召集起来，共同制定交换信息的规定，共同制定一些动议，共同制定一些必要的应对措施。但是，仅由公共卫生领域的辅助性功能显然是不够的。欧盟机构制定规则和行使权力的目的必须是，在欧盟机构运行条约第114条第8款中规定，缔约国有权采取紧急措施，欧盟有权审查缔约国采取的紧急措施是否违反欧盟法确立的秩序。但是，这一切都仅是一般性的权力分配，不能具体成为直接作出判断的依据。
     但是，需要指出的是，欧盟并非缺乏应对公共卫生危机和疫情的立法。在2013年通过的1082号决定（简称1082/2013号决定），其中就包括了欧盟委员会针对这种不明病毒威胁和化学武器的危害在全欧盟范围内启动公共卫生紧急状态。该《决定》的第11条将成员国和欧盟在应对突发公共卫生事件中的权限分配。除非保障公共卫生之需要有紧急迫切性，以使成员国需要采取迅速的措施成为必要的保障公共秩序之手段，否则成员国需要告知欧盟和其它成员国其所采取措施的范围、目的和性质。并且方需要咨询其它成员国和欧盟的意见后才能采取措施。言外之意，成员国有权决定和执行初步的紧急措施。倘若事态紧急，仅需通知其它成员国和欧盟即可；如果事态不紧急要先听取其它成员国和欧盟机构意见，但是从法理上并不影响成员国具有的优先决定权。但是，有些学者，甚至我所教过的部分学生，认为欧盟是否在紧急状态之决定或者在公共卫生紧急状态下不享有任何的权力。这是否是正确的判断呢？实际上并非如此。1082/2013号决定已经规定了欧盟委员会针对特定的公共卫生的危机宣布进入紧急状态的权利。根据该决定第12条第1款的规定，如果出现了域外向欧盟境内传播的流行性病毒足以威胁到欧盟的公共健康或者是没有药物和疫苗应对其公共健康威胁时，欧盟委员会有权宣布进入到公共卫生的紧急状态。但是，欧盟委员会进入紧急状态之后果主要涉及两个方面：一是处于研发或者尚未完成三期的临床检验可以在公共卫生紧急状态下投入使用，无需顾忌可以产生的损害。第二个就是涉及到今天我们都关注的一个核心问题——对私人信息保障的限制。在公共卫生紧急状态下，欧盟委员会可以要求成员国的卫生部门启动手机等电子设备的追踪。这就需要我们检讨欧盟如果要是采取一种设动设备的追踪和追查，它的规定能否满足比例原则的要求？保障个人基本权利的需要能否与防控措施所代表的公共利益形成平衡呢？二是如果欧盟境内由欧盟成员国优先启动这样一种紧急措施的情况下，欧盟公民的跨境通行自由是否面领着挑战？这是我所关心紧急状态下基本权利保障的两个方面。
      欧盟机构在一系列的指导性文件或者通报性文件中对上述两个基本权利的行使范围和限制方式作出了规范。尽管成员国依旧具有自由裁量的空间，但是从这些规范中我们依旧发现欧盟机构重视比例原则对成员国措施的限制。首先，欧盟部长理事会（Council of Ministry或者Council）在2020年2月13日召开了一次会议所形成的《关于COVID-19的部长委员会结论性文件》（文件号：2020/C-57/04）发现了两个重要内容：（1）各个成员国有权管理边境和限制所管辖下一切个人基本权利，但是限制或者克减的措施必须要符合比例原则的要求；（2）在没有足够措施的医疗条件下，成员国需要执行一套替代性的防控措施，必须说保持社交距离和佩戴口罩等。这明显看出欧盟政府吸引人的特殊性，一方面要尊重国际多边主义，一方面要维护欧盟成员国的团结性，另一方面要检出欧盟的统一性，最后还要保持各个国家的特征。但是，在矛盾性的原则下制定的政策无法解决矛盾，但是我们却需要观察矛盾的政策和执行政策的矛盾性的背后体现了何种价值或者基于何种的政治理由（raison d’état）？如果缔约国的生存需要一种或者几种不可废除的主权性权威的帮助，那么显然地维护欧盟公民能够在欧盟范围内自由流动，投资资金自由流通，欧盟公民完整享有欧盟权利将是认同欧盟和巩固欧盟的关键。在任何的特殊状态下，最大程度上保有这些权利和自由是维护欧盟权威，甚至是欧盟生存的关键。
       欧盟委员会在发生疫情之后，于2020年3月30日宣布进入了公共卫生的紧急状态，并对成员国在欧盟法框架下采取公共卫生紧急措施与人权保障之关系提出了四点要求。依据欧盟委员会于2020年4月3日公布的公共卫生医疗的指导意见（2020/C 111 1/01）：首先，不应该完全封闭边境交通，即使发现欧盟公民患有新冠肺炎而需要跨境寻求救助，也应当维护通行就医的权利。这意味着任何成员国不能以特定人患病为理由拒绝他进行就医，因为这涉及到保障个人的基本权利——健康权和自由通行权。二是如果患有其它病症，需要到附近邻国的医疗机构进行救治，成员国原则上有义务保障其通行自由，但应该评估通行风险。三是非常重要的一点，就是涉及医疗的费用，如果费用不能由病人的国籍国或者参见医疗保险的国家支付，他所就医的国家应当支付他治疗新冠肺炎的医疗费。显然，这一点是欧盟的巨大改变。最后，不同成员国医院所开的药方和治疗的方法在欧盟范围内具有效力。同样，这是欧盟宪法中维护欧盟一体化的互信原则（mutual trust）在公共卫生紧急状态下的实施。
      我们再谈谈另外一个限制性措施，即通过移动设备方式对个人的行迹的追踪。如果特定的欧盟公民或生活在欧盟境内的第三国公民被确诊感染新冠肺炎，就需要采取适当的方式通知他和那些与他曾经接触过的人。这种联系方式的前提显然是个人信息被欧盟或者成员国卫生机构所掌握。换句话说，就是个人信息受到的影响。赋有行政权的欧盟委员会就需要通过制定政策或者决定的方式寻找正当的影响个人基本权利的措施。这些措施必须要符合比例原则。具体的内容都在我所写的PPT之中，但是已经没有时间向大家做全面的展示和阐释。简而言之，欧盟委员会在相关的指导意见中（文件号：2020/C 124I/01）要求成员国政府不得强制要求受其管辖下的个人强制安装特定的手机防疫软件，对软件的不同功能不得进行绑定性下载或者选择。公民有权得知特定的与自己身份相关的信息由那个机构或者公司进行储存，他有权要求删除与个人相关的信息。三是只有那些患病的公民的个人信息才可以被医疗机构共同享有。即便需要通知他感染新冠肺炎的消息，也必须要通过输入验证码或者扫二维码等加密方法通知。而对于那些尚未确诊，但是接触过患者的个人，即便存在高风险的感染概率，他们的个人信息也不被相关的卫生机构或者医疗机构储存，而且要通过电话或者邮件的方式通知他们。但前，执行这种方式的前提是他们自愿告知相关机构。这些内容都是我们相信，即便是在紧急状态下，卡尔·施米特终止法治实施并未具有主导地位，而是欧盟始终在保护个人数据领域贯彻了比例原则的必要性和均衡性。
     由于时间关系，我只能在第三部分简单介绍下各个国家的成员国的防控措施的合比例性。世人皆知欧盟已将保障人权作为不可动摇的联盟宪政基础。《欧盟联盟条约》第6条第3款规定《欧洲人权公约》在欧盟法框架下具有欧盟法一般原则的地位。同时，欧盟各个国家也要遵守一系列的国际人权公约规范。在最后一个部分中，我们发现意大利政府很好地履行了紧急状态下合比例性的防控措施。（当然，对其效果是见仁见智了）。一是意大利总理首先宣布进入六个月紧急状态，政府依据《意大利共和国宪法》第77条享有颁布紧急状态法令的宪法权力。政府总理和其他的一切中央或者地方的领导来进行协商，协商过程采取循序渐进的措施，依据疫情的发展做出最为迅速的关闭公共设施和私人设施的决定，并且要对相关社会活动进行临时性限制。但要保证具有公共服务性的医疗机构、邮局、食品超市、药店等必须的社会服务机构的开放。再通过考察具体的情况，决定是否会逐步开放相应的场所。这些决定并非是中央部门的决断，也赋予地方领导和机构决定权。 
     当然德国防控决定和措施也有自身的特定。德国联邦宪法法院或者州的宪法法院针对政府的公共卫生的紧急措施行使了违宪审查的权力。即便是地方的州政府依据紧急的日落条款制定了相关的紧急措施，德国各层级的宪法法院依旧会作出形式性或者实质性的审查。比如在申请游行的案件中，宪法法院不会仅凭借政府的限制令或者紧急状态的危机性，决定禁止游行的正当性。而是考虑和审查参与游行的人数、是否可以保证合理的社交距离，是否需要佩戴防护口罩。如果上述要求都得到满足，那么作为最高法的宪法权利不应该完全被克减，而是应该有条件的承认和落实。